Da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

O PIS e a COFINS são espécies tributárias autônomas, inseridas no ordenamento jurídico pela Constituição Federal de 1988, destinadas a assegurar direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, conforme disposto no seu artigo 195.

À luz da legislação aplicável, para efeitos de retenção/recolhimento das referidas contribuições sociais, são considerados contribuintes as Pessoas Jurídicas de Direito Privado, bem como todas aquelas a elas equiparadas pelo Regulamento do Imposto sobre a Renda (RIR).

Sem prejuízo de inúmeros questionamentos atrelados à incidência do PIS e COFINS tanto no regime cumulativo (Lei 9.718/98) como não-cumulativo (Leis 10.637/2002 e 10.833/2003), o posicionamento da União Federal sempre foi de que o ICMS destacado pelas empresas integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez englobados no conceito de faturamento/receita.

Durante muitos anos os contribuintes questionaram judicialmente aludida interpretação do fisco federal, uma vez que os valores de ICMS decorrentes das atividades empresariais não compõem seu faturamento ou receita, mas sim representam importes repassados integralmente aos cofres dos estados da federação.

Em que pese as inúmeras decisões conflitantes acerca do tema, em 2014 o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao retomar o julgamento do RE 240.785/MG, concluiu que "a base de cálculo da COFINS somente poderia incidir sobre a soma dos valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços. Dessa forma, assentou que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza obtida com a realização da operação, pois constituiria ônus fiscal e não faturamento" (Informativo do STF n. 762).

Sob essa premissa, mesmo o Superior Tribunal de Justiça, que, com base nas Súmulas 68 e 94 decidia de forma contrária, alterou seu posicionamento em conformidade com o decidido pelo STF no RE 240.785/MG (Vide AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 593.627 – RN).

Importante salientar sobre o tema, que a despeito dos julgamentos consumados, a partir do ano de 2015, com as alterações advindas da Medida Provisória nº. 627/2013, posteriormente convertida na Lei nº. 12.973, de 14 de maio de 2014, a base de cálculo do PIS/COFINS passou formalmente a corresponder ao total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação contábil.

Pela interpretação da nova norma, a base de cálculo do PIS e da Cofins será a partir de 2015 a receita bruta considerando os tributos sobre ela incidentes, inclusive o ICMS, agora, por disposição expressa da lei.

Tendo em vista a necessidade de uniformização da jurisprudência sobre o tema, em consonância com os preceitos trazidos pela Constituição Federal, o Recurso Extraordinário (RE) nº 574.706/PR foi eleito pelo Supremo Tribunal Federal como representativo da controvérsia, sob a sistemática da repercussão geral (vinculativa).

Em julgamento concluído na data de 15/03/2017, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 574.706/PR, firmou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, estabelecendo termo final à discussão meritória.

Muito embora o julgamento tenha esgotado o mérito objeto do debate, a União Federal, por meio de recurso de Embargos de Declaração (EDcl) opostos, pugnou, dentre outras questões secundárias, que houvesse a modulação dos efeitos da decisão, ou seja, que sua aplicação tivesse eficácia exclusivamente prospectiva.

Outro aspecto importante dos EDcl fazendários, era o questionamento acerca dos critérios de cálculo da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Enquanto as decisões judiciais e posicionamento dos contribuintes se pautavam na exclusão do ICMS destacado em nota fiscal, a União Federal defendia que o imposto a ser excluído seria o efetivamente recolhido pelas empresas, descontados eventuais créditos escriturados.

Após diversos adiamentos nas pautas agendadas, no dia 12/05/2021 iniciou-se a apreciação dos referidos EDcl pelo Supremo Tribunal Federal, que em sessão de julgamento de 13/05/2021, pôs fim há anos de embate jurídico, decidindo que:

Quanto à modulação de efeitos: 

Acolhendo parcialmente os EDcl fazendários, a Corte Suprema definiu que a exclusão o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, data em que houve a fixação desse entendimento, ressalvados os contribuintes que tenham ingressado com ações judiciais ou procedimentos administrativos questionando tal exação, cuja distribuição tenha ocorrido até 15 de março de 2017.

Ou seja, para os contribuintes que discutiram judicial ou administrativamente até 15/03/2017, fica mantido o direito de restituição/compensação dos valores indevidamente pagos sobre qualquer período no passado, respeitada a prescrição derivada do processo correspondente.

Para as empresas que ingressaram com ações posteriores à 15/03/2017 ou ainda não questionaram a exigência, a eficácia do julgamento será restrita aos períodos consumados a partir de 16/03/2017.

Quanto aos critérios de cálculo: 

Houve a fixação de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado em notas fiscais e não o efetivamente recolhido pelas empresas.

Importante destacar que o aproveitamento dos direitos creditórios oriundos das ações judiciais vai depender das circunstâncias e momento processual das ações individuais movidas pelos contribuintes, seguindo as diretrizes da orientação ora firmada pelo Supremo Tribunal Federal, o que deverá ser analisado de forma particular juntamente com o jurídico responsável pelo acionamento.

Para as empresas que ainda não ingressaram com ações questionado a indevida exigência do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é possível o acionamento visando a recuperação dos valores pagos indevidamente a partir de 16/03/2017, sem prejuízo de assegurar a exclusão com efeitos prospectivos.

Reiteramos o compromisso em trazer aos nossos clientes a segurança e qualidade na prestação dos serviços desenvolvidos, ficando à disposição para eventuais esclarecimentos e informações adicionais acerca do assunto.