A Medida Provisória (MP) nº 1.159 de 13/01/2023 fez parte de um conjunto de medidas anunciadas pelo Ministério da Fazenda, com o objetivo de retirar dos contribuintes o direito ao crédito de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal de aquisição de insumos ou mercadorias para revenda. Essa MP estava prestes a perder vigência, até que o Relator do Projeto de Lei de Conversão da Medida Provisória nº 1.147/2002 aprovou suas regras com a publicação da Lei nº 14.592/2023 em 30/05/2023.
Portanto, a considerável redução nos cálculos de créditos de PIS/Pasep e COFINS, devido à exclusão do ICMS tanto no débito quanto no crédito, foi legitimada pela Lei nº 14.592/2023. Isso resulta em uma redução de crédito e aumento na carga tributária. Empresas que operam sob o regime do Lucro Real, como prestadoras de serviços, comerciais ou industriais, por exemplo, não podem mais considerar o ICMS destacado nas Notas Fiscais de operações de compra e venda para calcular o crédito.
Ocorre que essa impossibilidade de incluir o ICMS no cômputo da base de cálculo dos créditos das contribuições ao PIS e a COFINS é manifestamente ilegal, ferindo a sistemática da não cumulatividade dessas contribuições.
Assim sendo, entendemos cabível a propositura de ação judicial postulando o reconhecimento do direito de apurar a base de crédito de PIS e de COFINS, considerando o ICMS incidente nas operações de aquisição.
A violação da sistemática da não cumulatividade já foi reconhecida por duas decisões judiciais (5001361-70.2023.4.03.6133 – 2ª VF Mogi das Cruzes (SP) e 5005005-17.2023.4.02.0000 – 26ª VF do Rio de Janeiro), tendo sido autorizada aos contribuintes a manutenção do ICMS na base de cálculo dos créditos das contribuições, vejamos:
“O artigo 2º da MP n. 1.159 de 12/01/2023 acrescentou o inciso III ao § 2º do Art.3º da Lei n. 10.833/2003, que passou a dispor que [...]
“não dará direito a crédito, na apuração do PIS e da COFINS, o valor "do ICMS que tenha incidido sobre a operação de aquisição".
Extrai-se da leitura da norma supratranscrita que houve minoração do crédito das contribuições a partir de 01 de maio de 2023, fato que aumenta de modo relevante e substancial, a carga tributária do contribuinte.
A prevalecer a sistemática estabelecida pela aludida MP, haveria alteração no próprio valor de faturamento, vez que o custo respectivo com a tributação de ICMS não poderia ser abatido.
E a aplicação da sistemática da não-cumulatividade às contribuições sociais foi evidenciada no art. 192 § 2º da Constituição Federal de 1988, incluído no texto constitucional pela EC n. 42/2003, com a finalidade de frear a tributação em efeito cascata (evitar incidência quanto a produto já tributado na fase anterior de circulação).
Some-se a isso, que o STF se posicionou, inúmeras vezes, no sentido de que o método de apuração do PIS e da COFINS se diferencia daquele de apuração do IPI e do ICMS, e que haveria autorização, em razão da não-cumulatividade, para inclusão dos custos e despesas na aquisição de mercadorias, onde estaria neste conceito incluída a despesa advinda com o ICMS na aquisição da mercadoria, para a aferição da base de cálculo de tais contribuições.”
Ressaltamos que nosso escritório possui toda a expertise necessária à busca desse direito, reiterando nosso compromisso em trazer aos nossos clientes a segurança e qualidade na prestação dos serviços desenvolvidos, ficando à disposição para eventuais esclarecimentos e informações adicionais.
Considerado um dos escritórios de advocacia mais admirados do interior de São Paulo por 3 anos consecutivos.
